¿Puede el Consejo de Ministros cometer un delito?

Una decisión adoptada en Consejo de Ministros puede tener un enorme impacto político, económico y social. Pero la pregunta jurídica es otra: ¿El Consejo de Ministros puede cometer un delito? La respuesta breve es que el Consejo, como órgano colegiado, no responde penalmente como si fuera una persona física. Sin embargo, sus integrantes sí pueden incurrir en responsabilidad penal individual si participan, impulsan o consienten hechos delictivos. Este análisis jurídico viene a colación con las informaciones recientes que señalan la posible incidencia y responsabilidad del Consejo de Ministros en el acuerdo de concesión de una ayuda economica a una aerolinea.

Esta diferencia es decisiva. No toda decisión discutible, impopular o incluso ilegal constituye un delito. Para hablar de responsabilidad penal debe existir una conducta concreta, atribuible a una o varias personas, que encaje en un tipo penal y que pueda acreditarse con pruebas.

¿Puede el Consejo de Ministros cometer un delito como órgano?

POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA DE UN ACUERDO DEL CONSEJO DE MINISTROS Desde una perspectiva estrictamente penal, cabría considerar que la adopción de un acuerdo por el Consejo de Ministros que presuntamente hubiera servido para ejecutar, facilitar o encubrir una actuación delictiva podría justificar la apertura de una investigación respecto de aquellos miembros del Gobierno cuya intervención individual apareciera respaldada por indicios objetivos. No obstante, la eventual responsabilidad penal no sería imputable al Consejo de Ministros como órgano colectivo o institución del Estado. El artículo 31 quinquies del Código Penal excluye al Estado y a las Administraciones Públicas del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por consiguiente, la investigación habría de dirigirse, en su caso, contra las personas físicas que presuntamente hubieran intervenido en la adopción, preparación o ejecución del acuerdo. Los miembros del Gobierno tendrían, a efectos penales, la consideración de autoridad, de conformidad con el artículo 24 del Código Penal. Su eventual responsabilidad podría establecerse como autores, inductores, cooperadores necesarios o cómplices, conforme a los artículos 27 a 29 del mismo texto legal, dependiendo de la concreta aportación que presuntamente hubiera realizado cada uno de ellos. Ahora bien, la mera pertenencia al Consejo de Ministros, la asistencia a la reunión o la participación formal en la aprobación del acuerdo no permitirían, por sí solas, afirmar una responsabilidad penal. Esta debería individualizarse mediante la existencia de indicios que permitieran atribuir a cada investigado una actuación concreta, consciente y causalmente relevante. En particular, habría que determinar: a) Si el miembro del Gobierno hubiera intervenido en la preparación, propuesta, deliberación, aprobación o ejecución del acuerdo. b) Si hubiera conocido, en el momento de adoptarse la decisión, los hechos o circunstancias que presuntamente determinarían su carácter delictivo. c) Si hubiera actuado con el dolo o elemento subjetivo específicamente exigido por el delito que pudiera resultar aplicable. d) Si su intervención hubiera supuesto una aportación efectiva y jurídicamente relevante a la realización del presunto delito. El análisis del conocimiento y de la voluntad debería efectuarse atendiendo al momento en que se adoptó el acuerdo. Por ello, el hecho de que con posterioridad se hubiera descubierto que la medida resultaba ilegal, perjudicial o instrumental para la comisión de un delito no permitiría deducir automáticamente que los miembros del Gobierno conocieran previamente esa circunstancia. La responsabilidad penal podría resultar indiciariamente sostenible si se acreditara, por ejemplo, que determinados miembros del Gobierno habrían recibido informes técnicos o jurídicos que advertían de la ilegalidad de la actuación; que habrían conocido la finalidad real perseguida; que habrían ocultado información relevante; que se habrían apartado conscientemente del procedimiento legalmente establecido, o que hubieran realizado actos posteriores dirigidos a ejecutar o encubrir la operación presuntamente delictiva. Por el contrario, podría quedar excluida o debilitada si el acuerdo se hubiera adoptado sobre la base de informes favorables, dentro de una interpretación jurídica razonablemente defendible y sin indicios de conocimiento de la eventual finalidad delictiva. POSIBLE DELITO DE PREVARICACIÓN Si el acuerdo tuviera naturaleza de resolución administrativa, podría examinarse su eventual encaje en el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal. Para ello no sería suficiente con acreditar una mera ilegalidad, irregularidad administrativa o posterior anulación de la decisión. El referido tipo penal exigiría que la autoridad hubiera dictado una resolución arbitraria en un asunto administrativo y que lo hubiera hecho a sabiendas de su injusticia. La jurisprudencia viene distinguiendo entre una resolución simplemente contraria a Derecho y aquella que, además, pudiera considerarse arbitraria por carecer de una explicación jurídica razonable y responder a la voluntad particular de la autoridad. Por tanto, para atribuir presuntamente un delito de prevaricación a los participantes en un acuerdo colegiado debería acreditarse, al menos indiciariamente:

1. Que el acuerdo constituiría una verdadera resolución con contenido decisorio.
2. Que habría recaído sobre un asunto de naturaleza administrativa.
3. Que sería manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, por su contenido, por la incompetencia del órgano, por la omisión esencial del procedimiento o por una posible desviación de poder.
4. Que la contradicción con el Derecho presentaría una intensidad suficiente para poder calificarse de arbitraria.
5. Que las personas investigadas habrían conocido esa arbitrariedad al tiempo de adoptar la decisión.

No resultaría suficiente sostener que los ministros «deberían haber sabido» que la actuación era ilegal. El artículo 404 exigiría, en principio, un conocimiento efectivo de la injusticia de la resolución, sin perjuicio de que dicho conocimiento pudiera inferirse de indicios como las advertencias recibidas, la manifiesta claridad de la norma infringida, la ocultación de informes o la creación artificiosa de un procedimiento destinado a eludir la legalidad. ACUERDOS POLÍTICOS Y ACTOS PRELEGISLATIVOS También habría que determinar la naturaleza jurídica del acuerdo. No toda decisión del Consejo de Ministros constituiría una resolución administrativa susceptible de integrar el delito de prevaricación. Si se tratara de una decisión estrictamente política, de la aprobación de un anteproyecto o proyecto de ley o del ejercicio de la iniciativa legislativa del Gobierno, su eventual subsunción en el artículo 404 del Código Penal resultaría especialmente restrictiva. El Tribunal Constitucional ha advertido que la jurisdicción penal no podría fiscalizar como prevaricadoras las decisiones propias del contenido de un proyecto de ley cuando estas pertenecieran al ámbito de la iniciativa legislativa y de la oportunidad política. Ello no impediría, sin embargo, investigar otros actos administrativos o ejecutivos diferenciables que presuntamente se hubieran realizado durante su preparación o ejecución y que pudieran integrar otros tipos penales. DELITOS DISTINTOS DE LA PREVARICACIÓN Aunque el acuerdo no pudiera calificarse como resolución administrativa prevaricadora, podría examinarse su relación con otros delitos si aparecieran indicios suficientes. En función de los hechos, podrían valorarse, entre otros, los delitos de malversación, fraude en la contratación pública, cohecho, tráfico de influencias, falsedad documental, revelación de secretos, encubrimiento o pertenencia a organización criminal. La calificación dependería de que pudiera acreditarse que el acuerdo habría servido como instrumento para disponer ilícitamente de fondos públicos, beneficiar indebidamente a terceros, alterar una contratación, ocultar documentación o facilitar conscientemente la comisión de otro delito. También podría investigarse una eventual comisión por omisión, conforme al artículo 11 del Código Penal, si alguno de los miembros del Gobierno hubiera tenido una obligación jurídica específica de impedir el resultado, hubiera dispuesto de capacidad efectiva para hacerlo y su omisión pudiera considerarse equivalente a la producción activa del hecho. La mera posición jerárquica o responsabilidad política no sería suficiente para fundamentar esa modalidad de participación. INDIVIDUALIZACIÓN Y PRUEBA La estructura colegiada del Consejo de Ministros no generaría una responsabilidad penal automática ni permitiría extenderla indiscriminadamente a todos sus integrantes. El principio de responsabilidad personal exigiría identificar la aportación presuntamente realizada por cada persona. Esta individualización podría presentar dificultades probatorias, puesto que las deliberaciones del Consejo de Ministros son secretas, conforme al artículo 5.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno. Las actas dejarían constancia fundamentalmente de los asistentes, los acuerdos adoptados y los informes presentados, pero no necesariamente del contenido completo de las intervenciones ni del sentido individual de cada posición. No obstante, la eventual participación podría inferirse de otros elementos, tales como: —Los expedientes administrativos preparatorios. —Las memorias e informes jurídicos o económicos. —Las comunicaciones entre departamentos. —Las propuestas elevadas al Consejo. —Las advertencias formuladas por órganos técnicos o de control. —Las instrucciones impartidas antes o después del acuerdo. —Los actos de ejecución realizados por cada ministerio. —Las comunicaciones o documentos que pudieran revelar el conocimiento de la finalidad presuntamente ilícita. En todo caso, tales elementos deberían valorarse conjuntamente y respetando la presunción de inocencia. La responsabilidad penal no podría fundarse únicamente en una atribución política genérica ni en la responsabilidad solidaria propia del funcionamiento gubernamental. COMPETENCIA PARA LA INVESTIGACIÓN Si las personas presuntamente responsables mantuvieran la condición de presidente o miembros del Gobierno, la competencia para la instrucción y, en su caso, para el enjuiciamiento correspondería a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme al artículo 102.1 de la Constitución y al artículo 57.1.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La exigencia especial de iniciativa de una cuarta parte del Congreso y aprobación por mayoría absoluta únicamente operaría cuando la acusación se refiriera a traición o a delitos contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de las funciones gubernamentales. No sería aplicable, en principio, a delitos comunes como la prevaricación, la malversación, el cohecho o el fraude. CONCLUSIÓN En consecuencia, podría resultar jurídicamente viable promover una investigación penal contra uno o varios miembros del Consejo de Ministros cuando existieran indicios objetivos de que habrían intervenido conscientemente en la adopción o ejecución de un acuerdo presuntamente delictivo. Sin embargo, no cabría atribuir responsabilidad penal al Consejo de Ministros como institución ni presumir la culpabilidad de todos sus integrantes por el solo hecho de haber formado parte del órgano colegiado. La eventual imputación —técnicamente, atribución de la condición de investigado— debería sustentarse en hechos concretos que permitieran individualizar la participación de cada persona, su conocimiento de la posible ilicitud y su contribución causal al presunto delito. La aparición posterior de consecuencias delictivas o la declaración de ilegalidad del acuerdo constituirían elementos relevantes, pero no bastarían por sí solos para acreditar responsabilidad penal.