El informe favorable del fiscal ya no será obligatorio para conceder la guarda y custodia de un menor.
Edita: Gabinete de Comunicación Bufete Velázquez 27. Editor César Tomás Martín, Socio Director.
El informe favorable del fiscal ya no será obligatorio a la hora de conceder la guarda y custodia de un menor a uno de los progenitores. El Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional esa exigencia “contenida en el artículo 92.8 del Código Civil” porque supone un veto a la potestad del juez, protegida por la Constitución “art. 117.3”.
La decisión del TC resuelve un recurso de inconstitucionalidad presentado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. En el que un padre había recurrido ante este Tribunal la decisión de un juez de conceder la guarda y custodia a la madre de su hija, de la que se había divorciado. En su resolución el juez alegó que no podía acordar la custodia compartida porque “lo impide el derecho positivo actual al haber informado negativamente el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común”.
El Tribunal Constitucional reconoce la especial vinculación que la figura del fiscal tiene en los procesos de familia y la necesidad de que intervenga en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de la protección integral de los hijos. Pero recuerda que la ley, otorga una importante relevancia a la discrecional actuación del juez.
De ahí que según el Pleno del TC la decisión sobre la guarda y custodia de los menores no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Se trata de una injustificada limitación de la potestad jurisdiccional que la Constitución en el art. 117.3, otorga con carácter exclusivo al a los jueces.
El Constitucional rechaza la exigencia de que el informe del fiscal sea favorable porque supone atribuir al Ministerio Público un poder de veto que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor.
El artículo 92.8 del Código Civil propicia una invasión de las competencias jurisdiccionales por parte del fiscal, pues éste no se limita a hacer una valoración sino que tiene la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente. El sometimiento del fiscal a los principios de legalidad e imparcialidad y su deber de velar por el interés del menor no puede suponer que el juez no esté facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado.
Además, en la medida en que la decisión del juez puede ser recurrida y revisada, se produce también una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
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