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¿Qué es la guarda y custodia?

La responsabilidad custodia se define como la obligación de mantener el cuidado diario y cotidiano de los hijos menores.

Dentro de las obligaciones inherentes a la custodia de los hijos menores está la de procurarles todo lo necesario para su manutención, para su formación, para su salud y para su desarrollo afectivo y personal.

La responsabilidad custodia es una obligación de ambos padres vigente el matrimonio y tras el divorcio, de uno de ellos (custodia exclusiva) o igualmente de ambos (custodia compartida)

¿Qué principios deben inspirar la custodia de los hijos tras el divorcio?

En el proceso de divorcio, la custodia de los hijos debe estar inspirada en el beneficio de los menores por encima de los intereses de los padres. Lo difícil en muchas ocasiones es entender este beneficio del menor como algo que para ser alcanzado, pasa por perjudicar los intereses personales o particulares de un progenitor, o de ambos. En pura teoría, el divorcio no puede producir un impacto negativo en el bienestar presente de los hijos.  

Bajo las anteriores premisas, es la primera responsabilidad de los cónyuges-padres proteger el bienestar futuro de los menores y adecuar sus necesidades propias y particulares a las de los hijos.  

Custodiar a los hijos supone disposición, responsabilidad, y capacidad. Para todo ello es necesario, además de la firme voluntad de pilotar ese reto en solitario, disponer de tiempo y recursos suficientes destinados a la siempre compleja tarea de educar a los hijos.  En definitiva: tiempo, recursos, responsabilidades, contribución personal son los requisitos de idoneidad para ejercer la custodia.

¿Qué diferencia hay entre patria potestad y guarda y custodia?

Ser padres conlleva un titulo de relevante trascendencia jurídica: se adquiere la "patria potestad". Por el solo hecho de tener descendencia se obtiene ese titulo de patria potestad.

Esa condición de patria potestad, idéntica para el padre y la madre, se mantiene hasta la mayoría de edad de los hijos, con independencia de si se ostenta la guarda y custodia de los hijos o no.

La patria potestad, a diferencia de lo que se cree comúnmente, supone a la vez un derecho y un deber.

Constituye el derecho a disfrutar de los hijos, a comunicarse con ellos, a compartir aficiones y juegos. Esta parte, digamos positiva, es el "derecho" de la patria potestad. Pero también la paternidad-maternidad contiene una parte obligacional, por la que los padres deben educar, corregir, formar, disciplinar a la prole, así como fomentar y preservar criterios, principios y reglas en el adecuado crecimiento y desarrollo personal y formativo de los hijos. Este sería el pasivo de ser padre o madre, la parte del "deber" que la patria potestad contiene y que generalmente exige dedicación, esfuerzo, implicación, constancia y contribución desinteresada por parte del progenitor.

Es evidente que ejercer de forma simultánea la patria potestad por quienes ya divorciados, viven separados, es cuanto menos un difícil equilibrio..

En cambio la "guarda y custodia" de los hijos va más allá y consiste en una responsabilidad más cercana y precisa, orientada a la salud diaria, al vestido, a la alimentación, al cobijo y muy especialmente a la formación académica y al desarrollo formativo en todas las esferas de formación personal y humana, y desde luego en términos de afectividad.

¿A quién se debe atribuir la guarda y custodia tras el divorcio?

Será una decisión, cuanto menos compleja, la de atribuir a uno u otro cónyuge la guarda y custodia de los hijos, cuando en un proceso de divorcio, ambos reclaman para sí tal responsabilidad.

Históricamente y dentro de nuestro entorno sociocultural, esta decisión ha sido atribuida a la madre, de forma habitual. Es común que la esposa sea la titular de la guarda de los hijos, bajo una vinculación formal de la mujer al cuidado del hogar y de la familia.

Sin embargo, el papel preponderante de la madre como titular prioritario -por estar más experimentada para conocer las necesidades ordinarias de los menores- de la custodia de los hijos menores en los procesos de divorcios, va diluyéndose progresivamente, debido a la definitiva incorporación de la mujer al mercado laboral, y paralelamente, por la integración y participación activa de los padres en el cuidado y atención de los hijos.

Es la "igualdad de puertas adentro" como colofón definitivo a la "igualdad de puertas afuera", o lo que podríamos definir como la culminación del proceso real de igualdad de género, que satisfaga por igual los derechos de las mujeres y los hombres, de los padres y de las madres, de los esposos y las esposas.

¿Qué se requiere para ser custodio?

Ser el progenitor custodio obliga a responder ante una encomienda de trascendental importancia, y ello exige que la disposición y capacidad -basadas hoy en día principalmente en la conciliación laboral y familiar- permitan ejercer esa responsabilidad con suficiente rigor y con resultados palpables en términos de bienestar de los hijos. El único termómetro para medir la eficiencia en la guarda y custodia de los menores será el efectivo desarrollo de los hijos y su adecuada evolución en todos los ámbitos.
 
 Aunque los padres se divorcien y vivan separados, la custodia de los hijos debe atribuirse a un progenitor o a ambos de forma alternativa, pero en todo caso los hijos habrán de permanecer unidos. Es natural que el divorcio separe a los cónyuges, pero es igualmente lógico que no lo haga con los hermanos. La disgregación de la prole solo podrá producirse cuando alguno de los hijos alcance la mayoría de edad y decida libremente vivir con uno u otro progenitor; o cuando liberado ya de la patria potestad se independice del núcleo familiar.

¿Puede cambiar la guarda y custodia de un progenitor a otro?

Sí. La custodia de los hijos puede transitar de un progenitor a otro. Cada vez es más frecuente que las "batallas" divorciales se salden con cambios de custodia del padre a la madre o viceversa, y que los menores cambien de progenitor custodio como consecuencia y efecto de una decisión judicial.  También es cada vez más habitual que la custodia exclusiva de uno de los progenitores se altere para ser ejercida de forma compartida por ambos padres. 

¿Dónde se regula legalmente la guarda y custodia?

En la determinación de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a uno de los progenitores -o a ambos de forma alternativa- será de principal inspiración lo regulado en las normas de rango internacional, en especial lo dispuesto en la Declaración sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959, del que se desprende la necesaria toma en consideración del "principio del interés superior de los niños", y bajo cuyo tenor se proclamó que el niño, entre otros derechos, debe crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible bajo el amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como, a recibir educación.
    
Esta regulación general de protección del interés superior del menor se legisló nuevamente por las Naciones Unidas en la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las O.N.U. ratificada por España en noviembre de 1.990, en cuyo articulado se parte de la premisa de que cualquier medida que se adopte respecto de ellos, habrá de basarse en su interés superior.

Tales regulaciones generales se concretó en la necesaria preservación del interés de los hijos, como consideración principal, en los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, mediante la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1.987, y dentro del ámbito europeo, en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños y Restablecimiento de la Guarda de Niños de 1.980 dispuesta por el Consejo de Europa.

En nuestra Constitución en 1975 también quedó consagrado este interés general de los menores, en su artículo 39, en el que se establece expresamente un mandato a los poderes públicos de protección de la familia, y muy especialmente de los menores:

Artículo 39 de la Constitución Española:

"1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"

También se recoge una proclamación del interés prevalente de los niños en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y también se encuentra recogida en diversas legislaciones de ámbito autonómico de protección del menor, y en Códigos de Familia de Comunidades Autónomas (destaca lo referido en el artículo 82 del Código de Familia catalán).

Estos principios generales de atribución de la custodia y de los deberes de protección general de los hijos menores, se encuentran detalladamente regulados en el Código Civil, de forma general y en cuanto a la necesaria determinación de la idoneidad como parámetro básico a tener en cuenta atribuir la guarda y custodia de los hijos menores:

Art. 92.6 del Código Civil:  "… -en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar el informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, cuando se considere necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí, y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda…

Además, el Código Civil regula en los artículos 156 y 157 el ejercicio de la patria potestad, y los sistemas de otorgamiento de ese derecho-deber a ambos padres o a uno de ellos. En el artículo 158 del mismo texto legal se prevén las medidas que el Juez puede adoptar en defensa de los hijos menores, bien de oficio o por petición del Fiscal, de algún pariente o del propio menor. En este último precepto se prevé la capacidad de dictar medidas cautelares o de protección de los hijos, cuando estos se encontrasen en peligro o de forma preventiva, a fin de evitar peligros en los que los hijos pudieran incurrir.

La asignación de la guarda y custodia por parte del Juez, cuando no se logra acuerdo entre los cónyuges, se regula en el artículo 159 del Código Civil, posibilitándose que puedan ser oídos por el Juzgados los propios hijos "que tuvieran suficiente juicio" y en todo caso los mayores de doce años

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